Der BGH hat entschieden, dass es in Zukunft im Baurecht keinerlei fiktive Schadensbemessung von Mängelbeseitigungskosten mehr gibt (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, – VII ZR 46/17-).
Bisher konnte Schaden mit dem für die Mangelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag ersetzt werden. Ob der zur Verfügung gestellte Betrag tatsächlich zur Mängelbeseitigung verwendet wird oder nicht, war bis zu dem neuen Urteil des BGHs unerheblich.
Der BGH bestimmt aber nun, dass ein Bauherr, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, sondern diese nur fiktiv ermittelt, auch keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser Aufwendungen hat, da diese aus der Perspektive des Bestellers nur fiktiv, beziehungsweise unerheblich sind. Erst wenn er den Mangel beseitigen lässt und die Kosten dafür begleicht, entsteht ihm ein Vermögensschaden.
Die beliebte sogenannte Überkompensation ermöglichte früher eine Teilfinanzierung von Bauvorhaben über angebliche Mängel beim Bau, ohne dass der angeblich gravierende Schaden zunächst behoben wurde.
Es existieren weiterhin drei andere Methoden den Schaden zu beheben, aus welchen der Bauherr freie Wahl hat. Beispielsweise kann der Schaden anhand eines vereinbarten Werklohns ermittelt werden. Laut Senat entspricht die nicht mangelfrei erbrachte Gegenleistung dem beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden. Die zweite Methode ist die sogenannte Vermögensbilanz. Die Differenz zwischen der erbrachten Arbeit ohne Mangel, beispielsweise eine korrekt verlegte Bodenplatte, und der erbrachten Sache mit Mangel (schlecht verlegte Bodenplatte), wird gebildet. Das Ergebnis ist die Höhe des Schadensersatzes. Die letzte Methode ermöglicht es, unabhängig, durch andere, den Schaden zu beheben und Schadensersatz zu verlangen. Ist eine Vorfinanzierung nicht möglich, so kann der Bauherr auf Zahlung eines Vorschusses klagen. Allerdings muss dann natürlich eine sofortige Schadensbehebung erfolgen, ansonsten ist das Geld zurückzuzahlen. Laut BGH kann eine Vorschussklage nun auch gegen Architekten möglich sein.
Ein Vergleich ist folglich jetzt noch die einzige Möglichkeit, einen finanziellen Zugewinn, ähnlich der einer fiktiven Schadensabrechnung, zu erzielen.